Sobreaviso

As inovações tecnológicas sempre trazem boas discussões jurídicas acerca de sua adequação às velhas estruturas de pensamento.

A facilidade de comunicação tem sido uma grande arma do mercado para gerenciar o fluxo de informações, mas também uma forma de invadir os períodos de descanso dos empregados. Essa facilidade de contato com o empregado através de celular ou e-mail fora do horário de expediente tem sido cada vez mais alvo de discussões no TST.

Acredito que uma modificação da OJ 49 deve vir em breve.

Entendo que a simples existência do celular não configura o regime de sobreaviso.

Com efeito, a CLT reza, em seu art. 244, parágrafo 2°, que "considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de um terço do salário normal".

Entendo que o sobreaviso caracteriza-se pela permanência do empregado em casa, aguardando o chamamento para o serviço. O estado de sobreaviso caracteriza-se por tolher a liberdade de locomoção do empregado, que deverá manter-se dentro de determinado raio de ação que lhe permita atender a chamadas urgentes do empregador.

Deve haver demonstração de impedimento do empregado ausentar-se de sua residência, havendo cerceio de sua liberdade.

O professor Sérgio Martins ensina que “somente se o empregado permanece em sua residência, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois sua liberdade está sendo controlada” (p.469), e esse tem sido o entendimento do TST que na sua Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI passou a considerar que o fato do trabalhador portar BIP não caracteriza o sobreaviso.

Seguindo tais orientações, e fazendo analogia com a OJ 49, o simples fornecimento de celular não configura que o empregado esteja de sobreaviso.

O sobreaviso versa sobre indisponibilidade do empregado se locomover, e não sobre a possibilidade do empregador contatá-lo seja por celular, BIP, telefone ou telegrama.

Nota divulgada no site do TST:

Sétima Turma rejeita sobreaviso a médico que usava celular em plantões

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu de condenação imposta à empresa HAPVIDA Assistência Médica Ltda. ao pagamento de horas de sobreaviso para médico que era chamado pelo celular para realizar plantões. A decisão foi unânime, ao dar provimento a recurso da empresa.

O médico foi admitido em janeiro de 2001, na função de auditor. Em julho de 2004, foi despedido sem receber verbas indenizatórias do período em que trabalhou diariamente na empresa, cumprindo jornada de 44 horas semanais. Ele era obrigado, contudo, a portar telefone celular dois sábados e dois domingos ao mês, bem como em feriados, em turno de 24 horas, quando realizava plantões de visitas a pacientes e não podia se ausentar da cidade em que residia.

Após a demissão, o médico entrou com ação trabalhista na 29ª Vara do Trabalho de Salvador (BA), em busca das verbas devidas, entre elas as horas extras de sobreaviso. A sentença lhe foi favorável, sobretudo no aspecto das horas dos plantões, observando que “restou provado o sobreaviso em sábados e domingos alternados e em feriados em regime de escala, uma vez que o estágio tecnológico da atualidade permite que o trabalhador se ausente da sua residência durante o sobreaviso, desde que fique acessível aos chamados do empregador, com restrição á sua liberdade de ir e vir”.

A empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA). O TRT decidiu pela manutenção do direito ao adicional de sobreaviso. “A doutrina e a jurisprudência majoritárias têm admitido o cabimento da aplicação desta orientação de forma analógica a outros casos semelhantes”, afirmou o Regional. “Observe-se que nesse caso o empregado tem a sua liberdade de locomoção restringida ao raio do alcance do aparelho, em lugar que possa atender ao chamado do empregador. E tal situação foi comprovada pela preposta e pela testemunha ouvida, que corroboraram que o médico não poderia se ausentar da cidade em dias de plantão”, destacou o acórdão.

Novamente a HAPVIDA tentou reverter a decisão do Regional recorrendo ao TST. Diante do caso, o ministro relator do recurso, Ives Gandra Martins, decidiu pela aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1, segundo a qual “o uso do aparelho bip pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.” Segundo o ministro, o voto segue entendimento da jurisprudência reiterada do Tribunal, que se inclina no sentido de que o uso do celular ou do bip não enseja o pagamento de horas de sobreaviso, por não exigir que o empregado permaneça em casa. ( RR-711/2006-029-05-00.2) (Alexandre Caxito)